一、互联网金融犯罪的特征分析
（一）互联网金融犯罪本质为金融犯罪
金融的网络化大致可分为两类: 第一，金融互联网——传统金融行业依托互联网技术走向网络化，例如银行业的互联网化; 第二，互联网金融，互联网企业开拓的全新的金融模式，例如 P2P网贷、第三方支付与虚拟货币。互联网金融模式的不同，反映在互联网金融犯罪方面则是犯罪类型上的差异。 我们将互联网金融从“互联网”、“金融”的两个方面拆分，那么可能涉及互联网金融犯罪只会是金融业务部分，而非互联网业务。
关于互联网金融的本质，在一定意义上属于传统金融的补充形式。 可从以下三个基本方面进行阐述，其一，互联网金融是一种既不同于商业银行间接融资、也不同于资本市场融资的“第三种金融融资模式”。实际上仍然是金融模式的一种，在经济体系中的基本功能依旧是融通。其二，互联网金融是对行业技术的革新而并不改变其金融内核。股权、债权、保险等金融契约的内涵不变，金融风险的引发机制也没有改变，互联网仅仅提升了金融的效率。其三，互联网金融的行政监管路径并没有超出传统金融行政监管措施的范畴，仍然应当在现有的金融监管规范框架下进行考察。综上，互联网金融犯罪是传统金融犯罪的网络异化的过程，互联网在这其中仅发挥了工具性的作用。
伴随互联网金融产生的刑事法律风险，主要分为三类：一是经营正当互联网金融业务的犯罪化风险；二是利用互联网金融实施违法犯罪行为的犯罪化风险；三是利用第三方平台转移资金、网络赌博、非法集资等违法犯罪。故对于互联网金融犯罪可分为以下三类： 一、互联网金融作为犯罪主体的犯罪，主要涉及破坏金融管理秩序、金融诈骗犯罪，如非法吸收公众存款、集资诈骗罪、非法经营罪等；二、互联网金融作为犯罪对象的犯罪，主要涉及非法进入互联网金融系统盗窃资金或者对计算机系统造成损害的犯罪；三、互联网金融作为犯罪工具的犯罪，主要涉及罪名如洗钱犯罪。
（二）互联网金融犯罪具有互联网犯罪特征
对于金融业而言，依托互联网功能的广度与深度，以金融业务为主要内容，通过网络技术优势及组织模式的创新，提升了金融行业的服务能力和效率，是为形式上区别于传统金融模式的一种新金融样态。 第一、金融形态的改变。互联网金融第三方支付模式，改变了网点活动和现钞流通的传统支付模式，产生金融形态。第二、信息处理模式、方式的改变。互联网金融对信息处理的云端化，以社交网络等新型工具作为信息传播渠道，改变了传统金融行业信息不对称、碎片化的处理模式。第三、中介机构监管缺位，交易风险急剧增加。互联网金融改变了传统金融以银行和券商为中介的资金匹配模式，通过网络使得资金供需双方直接进行联系和交易，优势在于降低交易成本、提高交易效率，劣势在于失去了银行等中介机构的监管作用，增加了交易风险，降低了犯罪经济成本。而这第三点恰恰是互联网金融行为刑罚规制的逻辑起点。
传统金融犯罪的互联网化，引发传统金融犯罪从线下转移到线上实施，或者线上、线下结合实施，对网络空间经济秩序和财产权的刑法保护提出了新要求。有一点需要明确，互联网金融犯罪行为仅仅是形式上有别于现实社会的网络异化，无法否认法益侵害这一犯罪的本质特征。
二、互联网金融犯罪典型案例——P2P平台涉非法集资类犯罪实证分析
2014年至2017年10月，涉及P2P的刑事案件共计326件，罪名分布相对集中。 其中破坏社会主义市场经济秩序一章的236件，包括妨害对公公司、企业管理秩序罪一节3件（非国家工作人员受贿罪3件）；破坏金融管理秩序罪一节180件（非法吸收公众存款罪180件）；金融诈骗罪一节41件（集资诈骗罪40、信用卡诈骗罪1件）；扰乱市场秩序罪一节12件（合同诈骗罪9件、非法经营罪3件）；侵犯公民人身权利、民主权利罪一章2件（故意伤害罪1件、非法获取公民个人信息罪1件）；侵犯财产罪一章18件（诈骗罪16件、职务侵占罪1件、故意毁坏财物罪1件）；妨害社会管理秩序罪一章1件（扰乱公共秩序罪1件）其中一审案件261件，二审案件65件。此类案件自2016年激增，其中2014年9件，2015年35件，2016年160件，2017年1至10月110件。上述2014年至2017年最高法公开的裁判文书中，67.5%的互联网金融犯罪案件罪名集中于非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。本文重点讨论P2P网络平台金融犯罪的典型罪名，即非法集资犯罪。通过对上述326份裁判文书梳理，P2P网络平台金融犯罪案件的认定需要明确以下几个问题：
（一）P2P平台的规范模式
网络借贷包括个体网络借贷（即P2P/MP2P网络借贷）和网络小额贷款。P2P是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。2013年银监会明确了P2P模式不得触碰的四条红线：一、要明确平台的中介性质 ；二、平台自身不能提供担保；三、不得将归集的资金搞资金池 ；四、不得非法吸收公众资金。 根据上述规定，个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。至2016年8月17日银行业监督管理委员会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》明确网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。其中第十条明确规定网络借贷信息中介机构不得从事的十二项活动。该暂行办法施行，为司法实践中认定P2P平台是否涉罪提供了规范性依据。
（二）P2P平台异化的情形
以 P2P 业务为主要代表的互联网金融商业模式， 是否构成犯罪的事实判断基础标准是涉案的互联网金融平台是否形成了自有资金池。所谓资金池（Cash Pooling），也称现金总库。用于企业间资金管理的自动调拨工具， 其主要功能是实现资金的集中控制。集资行为刑事管制的制度逻辑在于风险控制。P2P网络平台所涉及的货币借贷即直接融资活动中存在金融风险。 集资行为的危害性主要在于行为人掌握巨额资金，但是投资者一方处于劣势。第一，投资者一方在作出投资决策时没有透明畅通的信息渠道。或者说行为人隐瞒了集资的真相，以P2P网络平台作为工具虚构了看似合规的标的、债权等等，吸引投资人投资，形成资金池。第二，投资者无法了解资金的去向或者用途。已决案件中，大部分集资者往往将资金用于高风险投资，诸如投入股票、基金市场，甚至用于个人挥霍、参与赌博活动、购买毒品，或者隐匿资金去向。由于集资、投资双方的信息不对称，集资行为事实上蕴含了巨大的金融风险。因此对于集资行为的管制，并非单一的保护投资者存款或者保护银行吸储的垄断地位，而是维护货币借贷的直接融资制度，防范金融风险。集资类犯罪的主要客体是有关借贷的直接融资制度，次要客体是投资者的财产所有权。
在“异化”的 P2P经营模式，也即资金池沉淀式经营情形下，存在以下几个明显特征，其一，违法相关的规定，P2P平台擅自开展融资活动，符合非法集资犯罪的非法性特征; 其二，P2P网络集资实现网络和金融的对接，相关集资业务的宣传利用互联网开展，符合非法集资犯罪的公开性的特征; 其三，出资人的收益取决于 P2P网络集资事先向出资人的承诺( 收益远高于同期银行利率) ，而并非是借款人的生产经营活动，符合非法集资犯罪的利诱性特征; 其四，P2P网络集资参与主体广泛，筹集资金以互联网为媒介，面向不特定的社会公众，符合非法集资犯罪的社会性特征。
（三）P2P平台构成非法吸收公众存款的客观要件
1.利用P2P平台吸收资金形成资金池
P2P平台作为信息中介禁止实施吸收资金行为，因此只要平台建立资金池、归集资金意味着符合“未经有关部门依法批准吸收资金”的条件。如前所述，涉及集资犯罪的P2P平台多数采用虚构标的、期限错配标的的方式构建资金池。集资犯罪行为人即平台经营者一方面采用做虚标的方式做虚假宣传，以看似合规的标的吸引投资者将资金投入P2P平台，同时，以行为人在幕后操作自行投标的方式做“马甲投标”吸引真正投资人; 另一方面通过虚标获取资金后再进行线下的投资。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚; 情节显著轻微的，不作为犯罪处理。司法实践中，有些 P2P平台经营者依托平台为自己的线下实体经营活动吸收资金。如果所吸收资金用于正常的生产经营活动，而非用于资本经营，且未造成投资者的损失，投资人一般不会报案，实践中通常不会要求其承担刑事责任。但 P2P平台控制者若将所吸资金用于放贷，或用于其他高风险经营，则将面临刑事风险。
2.通过P2P平台公开向社会公众吸收资金
互联网本身的特性决定了 P2P平台吸收资金的公开性和受众的不特定性。在网络上作为传递信息的一种工具，本身具有公开性，即便其不通过其他媒介如推广会、散发宣传资料等方式进行传播，P2P平台依附于互联网本身就是最大的公开媒介，P2P平台不仅与生俱来具有公开性，同时其互联网属性又意味着其所针对的客户是不特定的公众。而且由于互联网的开放性，P2P平台的受众面都比较大。如“铜都贷”一案中，有 1682 名未清偿投资人。 “e 租宝”案件涉及 90 万的投资人。
3.通过P2P平台对资金安全保障的承诺
P2P平台一般会提供一定的保障来降低投资者的风险，以其作为获得回报的承诺，增强投资者信心。有学者认为网络借贷中“由第三方担保人为资金借入方提供担保，或者由平台公司为资金借入方还款提供默示性担保”的行为，与非法集资司法解释中第三个条件“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的行为的法律性质不同，担保行为属于附条件民事法律行为，承诺属于附期限的法律行为，因此平台自己或由第三方提供担保的行为不符合第三个要件。只有当平台异化为直接的融资者时才可能构成非法吸收公众存款罪。 该观点需要进行具体分析。实际上在 P2P平台经营者是否构成非法吸收公众存款罪的客观条件认定中出现了因果关系的错位。关于前述观点中“第三方担保”和“平台自身担保”属不同性质，第三方提供担保不属于 P2P平台提供的安全承诺，此时担保责任者是第三方而非 P2P平台。其次，所谓的“平台异化为直接的融资者时才构成非法吸收公众存款罪”不是因为“平台异化为了直接的融资者时”才符合第三个承诺还款的要件，只是当平台没有异化为直接融资者的时候，不符合第一个“未经批准吸收资金”的要件才不构成非法吸收公众存款罪。附期限的法律行为与附条件的法律行为并不冲突，这种附条件的担保其实也附了期限，所附期限就是借款约定期限，所附条件是借款人未还款，P2P平台在同时符合期限和条件的情形下承担保证责任。
（四）非法占有目的认定——非法吸收公众存款与集资诈骗的甄别
以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。司法实践中对是否具有“以非法占有目的”的认定一直难以确定明确标准，具体案件中认定困难 。认定非法占有目的的方法有直接证据证明、刑事推定两种。而现实中，借助于行为人的供述来直接认定非法占有为目的的几乎没有。行为人往往趋利避害，极力隐瞒、否认其非法占有的主观故意，以逃避或减轻严苛的刑罚。实践中绝大多数案件通过运用刑事推定方法，根据证实的被告人的行为来推定其具有非法占有的目的。其中王伟松集资诈骗案、杨立群非法吸收公众存款案均系一审判决犯集资诈骗罪，二审改判非法吸收公众存款罪。改判理由主要系无法查实行为人参与集资诈骗合谋，无法查实行为人明知、控制资金流向。如王伟松集资诈骗案中，二审法院认为在案证据既不能证实葛啸伙同王伟松事先通谋设立棱锐公司以实施集资诈骗犯罪，亦无证据证实葛啸明知棱锐公司虚构业务吸收资金或资不抵债无营运能力仍帮助王吸收资金，故原判认定上诉人葛啸犯集资诈骗罪的依据不足。杨立群非法吸收公众存款案中，在案证据并不能证明被告人杨立群了解涉案款项的真实用途和最终去向，不能证实其对非法吸收的款项具有非法占有的诈骗故意。
例如，被告人用集资款从事期货、黄金等高风险行业的情形，被告人自称是为了博取高额利益，因市场风险而导致血本无归，是否可推定其主观上具有非法占有的目的。又如，集资款去向不明，被告人自称将集资款用于境外投资，由于境外取证不能，无法查明资金去向，能否适用“拒不交代资金去向，逃避返回资金的”的情形，等等。由于现实生活的纷繁复杂，法院认定集资诈骗的理由主要为：
（1）行为人实际控制、占有、处分募集的资金。如缪忠应集资诈骗案中，被告人缪忠应等利用网络虚拟空间“点对点”交易而非“面对面”交易所具有的隐蔽性特点，以优易公司的“优易网”作为网络第三方借贷平台进行借贷中介服务为名，由优易公司账户收取募集资金，后通过中间账户转入被告人控制的个人银行账户占有、支配。
（2）行为人虚构、擅自改变资金用途。如徐慧集资诈骗案中，徐慧通过乐贷通p2p网络贷款平台的方式，以网络贷款撮合经营活动的名义，发布借款标的时故意隐去标的的关键信息，并在标的到期后删除所有信息，将信息资料予以销毁，骗取被害人向网贷平台投入资金，资金最终进入到徐慧控制的个人银行账户，并由徐慧对外支出。缪忠应案中，被告人 改变向投资人承诺的资金用途，未实施事先承诺的借、贷双方之间从事其所承诺的居间中介服务的经营活动。故审判实践中对于集资诈骗犯罪案件，以资金的流向作为判断行为人是否具有非法占有目的的重要依据。有观点认为行为人将骗取的集资款用于炒股、炒期货、开发房地产等高风险的投资项目，造成资金客观上无法归还的，如无证据证明行为人有非法占有的目的，也不宜以集资诈骗罪处罚。该点笔者不能认同。该论点存在逻辑矛盾，“骗取”意味着行为人的集资之时并未告知投资人真实的资金用途，行为人将集体款用于高风险投资的行为，看似没有明显的非法占有的目的，但是从高风险投资的行为本身具有的不确定、不稳定因素分析，行为人将原本承诺用于某特定项目的资金改变用途，是以将集资款置于极度高风险之下，而该风险仅行为人自己知晓、被集资人事先不明知，由行为人的行为所导致的不利后果应当由行为人承担。对于集资犯罪行为应当关注集资过程中是否充分披露了相关信息以及给予必要的风险提示。
正当融资行为与非法集资的区别不仅仅以集资的量、集资的规模做标准，因为对民间融资行为的形式规制，主要是出于对民间金融领域信用孱弱的担忧。除非行为人事先向投资人披露，那么不存在投资人与集资人信息不对称，创设高风险的情形，可以排除其非法占有目的，作为“出罪”事由因为此时投资者不存在“陷入错误认识而处分财产”，投资者的损失可视为投资风险，由投资者自行承担。 其他的行为人有虚构项目、隐瞒资金真实用途，以虚假用途、虚假高额回报作为承诺吸引投资人资金的，可认定行为人具有虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段行为，且资金客观上无法归还的，应当认定行为人具有非法占有目的。故行为存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；也即行为人在集资之时不具有合法使用资金盈利的能力，同时意味着行为人不具有集资款偿还能力；（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的。表现为行为人采用“拆东墙补西墙”（以后债还前债）的方式维持资金链的运作，用返还利息的方式骗取投资人的信任，引诱更多资金流入。
（四）单位犯罪认定问题——P2P平台承担非法吸收公众存款责任主体的范围
在P2P平台涉非法集资案件中，是否构成单位犯罪同为比较突出的上诉理由。涉互联网金融犯罪案件多以单位形式组织实施，所涉单位数量众多、层级复杂，其中还包括大量分支机构和关联单位，集团化特征明显。有的涉互联网金融犯罪案件中分支机构遍布全国，既有具备法人资格的，又有不具备法人资格的；既有受总公司直接领导的，又有受总公司的下属单位领导的。实践中，因各涉案公司的总公司、分公司分布于不同区域，作案地点不同，案发时间不同，故有些案件中侦查机关在立案时做法迥异，有些对单位立案，有些不对单位立案，有些被立案的单位不具有独立法人资格，有些仅对最上层的单位立案而不对分支机构立案。主要有几下两种情形：
1.行为主体系有独立法人资格的单位
涉互联网金融犯罪所涉罪名中，刑法规定应当追究单位刑事责任的，对同时具备以下情形且具有独立法人资格的单位，可以以单位犯罪追究：（1）犯罪活动经单位决策实施；（2）单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动；（3）违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有。但是，单位设立后专门从事违法犯罪活动的，应当以自然人犯罪追究刑事责任。
2.不具有独立法人资格的分支机构
对参与涉互联网金融犯罪，但不具有独立法人资格的分支机构，是否追究其刑事责任，可以区分两种情形处理：（1）全部或部分违法所得归分支机构所有并支配，分支机构作为单位犯罪主体追究刑事责任；（2）违法所得完全归分支机构上级单位所有并支配的，不能对分支机构作为单位犯罪主体追究刑事责任，而是应当对分支机构的上级单位（符合单位犯罪主体资格）追究刑事责任。
