【关键词】
诈骗 会议营销 出售伪劣商品
【相关立法】
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
【基本案情】
2015年10月10日至10月13日间，被告人刘某纠集被告人申某等人在无锡市梁溪区某酒店二楼冒充深圳康惠民公司员工，以推销净水器为名开展健康讲座活动。10月10日，被告人刘某自称“王经理”在活动现场称要赠送富硒锅，但要参会人员先交纳20元进行抽奖，中奖后再交纳500元领取该赠品，并承诺收款后次日全额退款。10月11日，部分参会人员各交纳520元后领取富硒锅1只。10月12日，被告人刘某、申某等人将上述钱款全部退还，并谎称还要以同样方式赠送价值3000元的寒水石保健枕。10月13日， 16名被害人误以为被告人会于次日全额退款给被害人而交纳现金给被告人刘某、申某等人。当日，被告人刘某、申某等人骗得被害人交纳的现金人民币共计49240元后携赃款逃匿。其中，被告人申某在活动现场负责收款、分发赠品、卡片等。
【诉讼过程】
无锡市公安局崇安分局于2015年10月19日对此案立案侦查。犯罪嫌疑人刘某等人因涉嫌诈骗罪，于2015年11月12日被无锡市公安局崇安分局刑事拘留，2015年12月19日被该分局取保候审，2016年12月16日被该分局刑事拘留，2016年12月23日经本院批准逮捕，当日由无锡市公安局崇安分局执行逮捕。无锡市公安局崇安分局于2017年2月7日以犯罪嫌疑人刘某、申某涉嫌诈骗罪移送无锡市梁溪区人民检察院审查起诉。无锡市梁溪区人民检察院于2017年6月26日以诈骗罪依法提起公诉。2017年9月1日，无锡市梁溪区人民法院以诈骗罪判处被告人刘某有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万五千元；判处被告人申某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
【点评】
此案如何定性, 有二种不同意见:
第一种意见认为, 犯罪嫌疑人刘某等人以次充好，出售售价远高于成本价的产品，本质上系以会议营销的方式出售商品，被害人是基于其虚假宣传而购买了商品，双方系买卖关系，故不构成诈骗犯罪。
第二种意见认为, 犯罪嫌疑人刘某等人以宣传产品为幌子，虚构了厂家抽奖赠送礼品的事实，使得被害人误以为可以通过先交款再退款的方式获得奖品，并通过演练富硒锅的例子强化被害人的错误认识，最终使被害人基于自己的错误认识，处分了自己的财产，被告人达到了其非法占有被害人财物的目的，被告人的行为完全符合诈骗罪的构成要件。
笔者同意第二种意见，本案构成诈骗罪。为了更清楚地阐述笔者的观点，现从以下两个方面阐述理由：
一、犯罪嫌疑人刘某行为符合诈骗罪的构成要件
诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的手段欺骗被害人，使得被害人产生错误认识而自愿交付财产，从而造成被害人的财产损失，且数额较大。主观上，行为人具有非法占有的目的。客观上，诈骗罪的行为构造分为五个步骤：一是行为人实施欺骗行为，二是对方（受骗者）产生或继续维持错误认识，三是对方基于错误的认识处分财产，四是行为人或者第三人取得财产，五是被害人遭受财产损害。在此，笔者将通过剖析本案中被告人精心设计、步步为营的行为过程来揭示本案的诈骗实质。
第一步，低价进货，虚假宣传。
首先，被告人为实施诈骗做了充足的前期准备。一是租赁场地：打着开展健康讲座活动的旗号，租赁了格林豪泰酒店会场作为活动的场地。二是虚构身份：被告人刘某化名“王小峰”，虚构身份为深圳康惠民公司的王经理，被告人申某等人虚构身份为深圳康惠民公司员工。被告人刘某要求所有人穿戴整齐划一，并以该公司名义谎称推销净水机。三是宣传造势：以发放传单的方式进行前期宣传，时间选择在工作日的早上六七点钟，地点选在菜场附近，目标人群是老年人群体，宣传的内容是老年人喜闻乐见的健康讲座，更以参加即可赠送鸡蛋和脸盆作为诱饵。被告人正是抓住了部分老年人爱占小便宜及从众的心理，进行宣传造势。四是低价进货：被告人刘某从淘宝网上低价购买了富硒锅、寒水石枕。后期宣传中500元的富硒锅实际购买价格为仅30元，而宣传中可以治疗高血压、标价高达3000元的寒水石枕实际购买价格只有150元，差价高达近20倍。
第二步，巧妙设局，心理误导。
被告人刘某、申某通过健康讲座，免费的各种礼品吸引了多名老年人争相前往会场，所谓推销净水机等不过是幌子。首先，被告人向被害人宣传的抽奖规则极具诱惑：以20元参加抽奖，中奖者支付产品标价后领取奖品，次日凭与奖品一起发放的卡片便可全额退款，奖品系无偿赠送。其次，行骗过程环环相扣。第一天，被告人宣传富硒锅和抽奖规则，并试探性的收取被害人20元钱，给予被害人抽奖资格。第二天，被告人随意确定中奖的被害人，中奖者交纳500元领取富硒锅和卡片。第三天，被告人向被害人全额退还520元钱，同时宣传将以同样流程赠送寒水石枕，诱骗被害人继续交纳20元钱参加寒水石枕的抽奖。第四天，被告人随意确定中奖的被害人，中奖者支付3000元并领取枕头和卡片，而当天活动一结束，被告人就逃之夭夭、“人间蒸发”了。可见，整个诈骗过程经被告人步步误导，被害人已经产生了思维定势，陷入错误认识，尤其是，被告人在全额退还富硒锅的钱款时，还加送一套茶具和锅具，从而强化被害人对被告人的信任，使得被害人对次日退款的规则更加深信不疑。被害人正是认为自己交20元抽奖、中奖后再交的3000元都能悉数收回，才心甘情愿地交钱给被告人。
第三步，见好就收，人去楼空。
在被害人完全相信、全然信任被告人之后，被告人携钱款逃离无锡，在被害人第五天赶至会场想要拿回3000元时才发现已经人去楼空。法庭上被告人一直辩称其采用的不过是营销手段（策略），而且枕头也是明确告知被害人不退款，正常出售给被害人的。
综上，通过对案情的抽丝剥茧，不难发现，被告人通过设计环环相扣的骗局，让被害人陷入错误认识而交付财产，其行为完全符合诈骗罪的构成要件。
二、以销售为名的诈骗行为和正常销售的区别
被告人刘某等人实施的以销售为名的诈骗与正常的销售有本质的区别。销售是指以出售等方式向第三方提供产品或服务的行为，买卖双方应当形成了一种买卖合同关系。首先，双方要形成了买卖合意；其次，出卖人转移标的物所有权于买受人，同时买受人接受标的物并按约定支付价款。但本案中被告人不是一种销售行为。原因分析如下：
首先，从被告人的角度，被告人的行为并非正常的销售行为。
（一）被告人虚构了身份。被告人刘某使用的是化名，虚构了身份，并办理了新的本地号码用于宣传。而被告人申某等人虚构身份为深圳康惠民公司员工，被告人以该公司名义谎称推销净水机。而实际上，被告人和该公司毫无关系。（二）被告人虚构了事实。一是以花钱抽奖后退款的方式赠送富硒锅，让被害人产生保健枕也是免费赠送的心理定势。二是通过在赠送富硒锅的环节加赠礼物以强化被害人的信任。三是在保健枕环节仍然向被害人发放之前用作退款凭证的卡片以消除疑虑。四是在收取诈骗款时让被害人将钱装入信封并写上被害人姓名，进一步加深错误认识。（三）双方从未形成买卖合意。被害人始终认为被告人在无偿赠送礼品。对于被害人陷入这样的思维定势，被告人不仅知情，更是其积极追求的目的。不然也不会再赠送保健枕环节骗得被害人钱款之后，便一走了之。所谓的营销策略，所谓的销售关系， 不过是被告人自欺欺人的托词。
其次，从被害人的角度，被害人的处分财物行为并非购买行为。
被害人的陈述中可以清晰地反映被害人被骗的主观心态，并从以下的客观行为中得以体现。一是被害人交钱的次日，所有交钱领取了枕头的被害人不约而同地赶至会场想要找被告人退款，因为被害人误以为免费赠送，他们从来没有想过要花3000元的如此高价来买一个枕头。二是被害人在发现人去楼空，退款无望后第一时间全部选择了报警。如果真的是双方认可的买卖关系，又怎么会次日就全部到公安机关报案呢？
最后，被告人的行为并不是会议营销。
会议营销简单来说是指采用会议、活动形式把消费者聚集起来，宣传商品促使消费者购买产品，仍然是一种对价销售活动。本案中，被告人刘某、申某确实租下场地、发放传单、号称厂家推销净水机，表面上看是在开展会议营销、销售产品，但究其实质，无论是富硒锅还是保健枕，被告人传递给被害人的信息就是要赠送的，只不过先要给钱，给钱之后会退钱。而被害人正是基于可以免费获得商品的认识而不是花钱购买的意思才交付了钱款。其次，富硒锅、保健枕本来不值钱，但是被告人的标价远远超出了销售行为所包含的正常利润。综上，被告人一方只是想骗被害人钱财，而被害人一方只是想贪图便宜，双方均没有买卖的意思和行为。
综上所述，刘某、申某的行为与普通的销售行为有本质上的差异。被告人正是以宣传产品为幌子，虚构了厂家抽奖赠送礼品的事实，使得被害人误以为可以通过先交款再退款的方式获得奖品，并通过演练富硒锅的例子强化被害人的错误认识，最终使被害人基于自己的错误认识，处分自己的财产，被告人达到了其非法占有被害人财物的目的， 应当认定为诈骗罪。
