司法实践中，利用信息网络实施犯罪逐渐增多，给刑事司法带来严峻的挑战。电子证据作为此类犯罪的关键性证据，其所起的作用日益凸显。2012年修改的《刑事诉讼法》首次以法律形式明确了电子证据作为一种独立的证据类型用以证明案件事实。2016年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《刑事电子数据规定》），更是确定了大量专门针对电子证据的证据规则。但是，电子证据作为一种新类型证据，有何特点，如何界定，如何认定其证据能力和证明力等问题仍有待进一步研究。
一、电子证据的概说
（一）电子证据的概念
电子证据，又称电子数据，是借助电子技术、电子设备或者网络媒体而形成的一类新型的高科技证据。《刑事电子数据规定》规定，电子数据是案件发生过程中形成，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。具体包括但不限于网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；以及文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。
（二）电子证据的特征
1.无形性。电子证据的信息是通过电子设备存储的一串无形数据，它存储于虚拟空间中，通过肉眼无法识别，与传统证据附着在物品、纸张之上不同，电子证据只能保存在各种电磁存储介质中，需要通过专门的设备、特殊的程序才能显现出来。如果电子证据被损坏或者删除，也必须依靠一些技术才能对这些无形的数据进行恢复。
2.稳定性。由于电子证据依赖于各种网络信息技术产生，即使这些被拷贝存储在介质中的数据被损坏或者是删除，其有关的数据信息仍然可以在互联网计算机内部找到并且恢复，通常非技术性人员很难做到完全删除电子证据。相比于传统证据，如证人证言容易被误传、误记或带有主观性，书证容易损毁或出现笔误等，电子证据则可以长期无损地存储并随时复制，其所具备的稳定性，在诉讼活动中一定条件下能够证明案件的客观事实。
3.易破坏性。电子证据在生成、存储、传输过程中，生成的设备、存储的介质、传输的媒体任何一个环节出现人为或者非人为的原因造成的损坏，就有可能对电子证据的完整性产生影响。如因高温、计算机病毒、设备故障等因素损坏存储介质从而破坏电子证据，或是因为操作失误和有意篡改、伪造、删除等被修改、破坏，由于存储介质中的电子证据的动态性很强，存储的时间不固定，易受攻击，这一特性使得对电子证据的认定变得困难重重。
4.表现形式多样性。电子证据既可以是字符、视频、图像，音频设备播放的声音等单独的媒体形式，也可以是字符、声音、图像、视频等多媒体的复合形式。较之传统证据，它能够更加生动形象地反映案件事实，侦查人员可以通过先进的科学技术手段，利用这些电子证据将案件发生的实际情况直观地重构再现。
二、电子证据审查存在的问题
（一）审查形式化
由于电子证据审查专业性较强，对大多法律科班出身的办案人员存在难度，存在审查形式化现象。一是不注重电子证据证据能力的审查。办案人员往往完全信任案卷材料中的视频、照片、聊天记录等直观的摆在面前的证据，殊不知如果电子证据被删改、被变更则可能扭曲事实。二是过于依赖电子证据鉴定意见。电子证据的审查需要办案人员既要看得懂结论，也要看得懂鉴定逻辑、方法有无破坏电子证据的证据能力和证明力，检材是否合法取得、是否适格等。
（二）审查不严谨
目前电子证据取证存在诸多问题，如手机通话记录、网络聊天记录等电子数据未依法提取，导致案件的证据链条薄弱，或提取程序、方式不规范，提取内容不完整；或电子数据的原始存储介质未提取、或未随案移送、或未明确来源等等，办案人员在审查时粗枝大叶，仍按传统证据审查模式，对电子证据来源、提取过程、存储介质等问题审查不细致甚至忽略，导致电子证据因真实性、合法性、关联性受到质疑而影响案件质量。
司法人员审查电子证据暴露出来的问题，根本原因是缺乏审查的逻辑框架。电子证据也可能成为被排除的非法证据，因此在审查时，首先应确定其具有证据能力，可以进入刑事诉讼程序，其次再审查判断其在整个证据体系里证明力的问题。如果在不遵守证据能力规则的情况下，证据相互印证规则的适用反而会破坏程序的合法性和过程的公正性。
三、电子证据证据能力的审查
证据能力是指一项证据作为定案根据的资格和条件。无证据能力的证据就应当排除而不得作为定案根据。由于电子证据的特殊性，对电子证据的审查一般从真实性、合法性、关联性着手进行。
（一）对电子证据真实性的审查
审查电子证据证据能力的核心就是审查其真实性，如果不能确定电子证据的真实性，那么该电子证据就没有证据能力。
1.审查电子证据有无删改、变更
《刑事电子数据规定》第28条明确规定，对于电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的；电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的；或者其他无法保证电子数据真实性的情形，均不能作为定案的根据。这就是因为电子证据真实性无法得到保障，而丧失证据能力。如果不能确定电子证据的真实性，那么调取到的电子证据就没有证据能力。
2.审查电子证据是否完整
对电子证据完整性进行审查，是对电子证据客观真实性审查的补充。电子证据在生成后经历搜查、扣押环节到数据提取呈现，再到审查判断，受破坏的概率很大，因此要加强对电子证据保管链条的审查，对从发现特定的电子证据时起，通过记录从提取、收集再到保管的整个过程，对曾经控制、监管或者接触该证据的人员的记录进行审查，判断在此过程中，原始的电子证据是否遭到破坏，有没有形成完整的证据形成与保管链条，是否被伪造和篡改。
3.审查校验值的完整性
确定电子证据的真实性，可以借助手术手段，即计算数据的哈希值，哈希函数是一种确保电子证据完整性的方法。2014年两高一部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第16条规定，侦查机关收集提取电子数据，应当制作笔录并记录完整性校验值。完整性校验值即哈希函数，哈希函数也被称为数字指纹，电子数据哪怕有一个标点符号变更，都会导致哈希值变更。只要哈希值不变，就证明电子数据未经改变。
（二）对电子证据合法性的审查
我国刑事诉讼法规定，作为定案根据的任何证据必须经法定程序查证属实。电子证据也不例外，电子证据的合法性影响到电子证据是否具有证据能力。
1.符合电子证据收集规则
电子证据的合法性，其实质是指证据收集程序的合法性，即证据的取证主体、取证方法和取证程序必须符合法律的规定。对电子证据合法性可以从以下方面进行审查：（一）收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；（二）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，是否载明证据收集的时间、地点，是否有侦查人员、被搜查人员、持有人、见证人的签名或盖章；（三）是否记录收集电子数据的全过程以及收集到的证据的具体情况；（四）电子数据检查是否将电子数据存储介质写保护，是否制作电子数据备份，是否附有录像；（五）对于取证手段，是否符合法定要求，不得采用非法手段收集证据，电子证据的保全、出示也不得违背法定程序。
2.区分非法证据与瑕疵证据
对于不具有合法性的电子证据，应当综合考虑收集电子证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况，区分非法证据与瑕疵证据。对于影响证据的真实性进而可能导致司法不公的非法证据，不具证据能力，应当予以排除；对于轻微的程序性违法、技术性失落、操作性不当的瑕疵证据，能够经过补正或合理解释说明的，不影响其证据能力，可以作为证据使用。如收集和提取电子证据时，没有见证人或者见证人是公安机关聘用的司机等内部人员，其一般不会侵害当事人的基本权利和影响证据的真实性，且在有其他方式能够合理解释和说明扣押、取证行为的客观性和证据真实性的情形下，只是瑕疵证据，具有证据能力。 根据《刑事电子数据规定》第15条规定，有录像能够证明收集、提取电子数据过程的客观性的，具有证据能力。因此，对于取证程序违法的电子证据应严格区分，不应一律以非法证据予以排除。
（三）电子证据关联性的审查
关联性是电子证据运用的关键。电子证据关联性的审查应主要审查其能否证明案件事实，与案件事实的关联程度大小。无关联性则没有证据能力，应加以排除；有关联性则要判断关联性大小，从而认定证明力的大小。《刑事电子数据规定》也强调要围绕关联性审查判断电子数据。因此，对于电子证据必须审查其与案件事实是否有关联。
电子证据存在于一定的虚拟空间，它同案件事实通常所存在的物理空间无法形成一一对应的关系，必须经过某种转换才能建立相应的联系，这就决定了电子证据在用于证明案件事实时必须满足内容和载体的双重关联性。内容关联性是电子证据的数据信息同案件事实之间的关联性，它影响案件事实存在或不存在的认定，与对传统证据提出的要求相同；载体关联性是电子证据的信息载体同当事人或其他诉讼参与人之间的关联性，它确定电子证据所蕴含的信息同案件当事人主体有无关联，体现出对电子证据关联性的特殊要求。相对于内容关联性，载体关联性相对复杂，是判断电子证据关联性的核心。
如侵犯公民个人信息案中，犯罪嫌疑人向他人出售公民个人信息，与购买者往往都是通过QQ或者微信进行联络，他们之间互不相识，所有交易均在网上完成，通过微信转账或支付宝转账等在线支付方式付款。证据中聊天记录作为重要的电子证据，首先，其聊天内容能够证明出售公民个人信息的事实，内容具有相关性。其次，必须确立载体关联性，如QQ账号或微信账号、支付宝账号的使用是否与犯罪嫌疑人相关等。可以看出，判断电子证据的关联性时，内容关联性的认识规律与传统证据相同，办案人员主要审查的是数据信息载体的关联性。
审查载体关联性主要从两方面来判断：一是身份的关联性，在虚拟空间，人的身份主要表现为各种电子账号，包括手机号、电子邮箱、微信号、QQ号、旺旺号、云账号、网络ID号等等，这就存在一个身份关联的问题，需要有证据证明涉案的电子账号归犯罪嫌疑人所有或所用。如果不能排除他人使用，就无法构建案件的关联性。二是行为的关联性，当事人在虚拟空间的行为，需要与其本人建立关联性，如当事人是否收发了一封邮件、一个信息，是否制作或者修改了某个文档，是否登录了某个网页等等，需要确认当事人有无实施相关行为，从而确认当事人对法律责任的认定。此外，关联性的确立，还可以通过犯罪嫌疑人的自认、证人证言、书证等传统证据来建立，也可以依据电子证据的附属信息、关联痕迹来构建。
四、电子证据证明力的审查
电子证据不能单独作为认定案件主要事实的依据，往往要通过其他证据的支撑，共同形成完整的证据锁链，进而证明犯罪事实的存在，故对电子证据证明力的认定需要采用多维度相结合的方式。
（一）电子证据与案件事实关联程度
关联程度大小，即证明力的大小，取决于电子证据与案件待证事实的关系，与案件事实联系紧密、有直接联系，则证明力大；与案件事实有间接联系、逻辑上相距较远的、需要推理才能确定其证明价值，则证明力小。与案件事实无关联则无证据能力，亦无证明力，应当加以排除。在办理案件时，往往是运用逻辑推理和日常生活经验法则，来判断证据有无证明力和证明力大小。
（二）电子证据与物证、书证印证
如办理销售假冒注册商标的商品案件时，应注重审查扣押的商品与电子证据反映的产品是否具有同一性。如犯罪嫌疑人供述自己销售的商品均来自同一个上家，被查获的商品就是其销售的商品，那么就可以与用于鉴定的扣押物品认定同一性。如果进货渠道较多，而扣押的商品仅仅来自其中一家，那么就要结合其他证据进行综合判断，不能一概而论。
（三）电子证据与言词证据印证
如网络购物团伙诈骗案中，业务人员对通过虚假宣传保健品或食品具有治疗功效、并以高价向老年人进行销售的行为，往往会辩称自己只是按照公司话术和要求进行销售，对销售的物品是否具有治疗功效等不明知。在仅有供述、没有其他证据可推定其主观明知的情况下，可以通过与被害人的聊天记录，以及与团伙成员的群聊天记录中，获取能够证实其实施诈骗的相关信息，推定其主观明知，并与被害人陈述相互印证，驳回其主观不明知的辩解。实践中，通过微信、QQ等聊天记录、支付交易记录与犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述相互印证的方式，可以证明案件事实。
（四）对电子证据鉴定意见的审查
如办理传播淫秽物品类案件时，淫秽物品审查鉴定意见是必不可少的证据，公安机关往往会对从犯罪嫌疑人手机或电脑中提取的淫秽视频进行鉴定。在审查时，不仅要注重对鉴定意见中所检验物品的来源、检验方式、检验依据等进行审查，必要时还要对检验物品清单与电子证据（涉案视频）进行一一核对，以确保认定数量无重复、无遗漏，尤其是传播数量小、涉及是否达到追诉标准的案件，更应加强审查。
总之，电子证据只要具备真实性、合法性、关联性，就具有证据能力，可以进入刑事诉讼程序作为证据使用，然后再判断其在案件证据体系中证明力大小，通过与其他证据相印证的方式来证明案件事实。
五、结语
电子证据在认定案件事实方面具有传统证据不具有的优点，对于实现刑事诉讼惩罚犯罪、保障人权的目的具有重大作用，电子证据的取证和审查，直接关系到刑事诉讼的公正性。我国目前司法实践中，电子证据的审查尚未有统一明确的标准，尚未形成规范化的电子证据审查体系。因此，还有待进一步加强理论和实践探索，建立起完善的刑事电子证据审查规则。
