摘要：文章主要对小产权房的现状、法律属性以及在法律上处理原则不明晰、购买者的权益得不到保障、物权难以界定等不完善之处进行研究。进而提出依法促进存量小产权房的合法化、明确立法区别对待小产权房、完善登记制度等的解决措施。
关键词：小产权房 法律属性 法律对策
一、目前我国“小产权房”的现状
（一）概述
“小产权房”从上个世纪90年代的零星开发交易开始，在全国各地以旧城改造、城中村改造、新农村建设等名义存在已久，到现在的大批兴建销售，连带出越来越多的问题。尽管近两年来房地产市场热潮稍退，但是仍在高位徘徊的房价仍让大多数老百姓感到高不可攀。据《南方都市报》文章报道，截至2010年年前，小产权房面积逾66亿平方米，有超过8000万的居住者，同时根据相关报道，全国各主要城市诸如北京、上海、成都等地小产权房均屡禁不止且数量仍在不断增加。虽然没有官方提供的正式数据，但是这些数据至少到说明了小产权房的规模仍在不断发展、壮大。 尽管在2013年11月22日，国土资源部、住房城乡建设部下发紧急通知，要求全面、正确地领会十八届三中全会关于建立城乡统一的建设用地市场等措施，严格执行土地利用总体规划和城乡建设规划，严格实行土地用途管制制度，严守耕地红线，坚决遏制在建、在售小产权房行为。但是此举牵涉到的利益主体范围广、涉及人员多，极容易引发社会群体性事件，所以执行起来难度较大。一方面是政府严厉打压，另一方面是百姓对住房的强烈需求，他们尽管清楚小产权房性质但依然愿意选择购买，承担着很大的风险。
（二）“小产权房”面临的问题、长期存在的原因
1.目前我国小产权房面临的问题
（1）小产权房不具备普通商品房的法律性质，在购买过程中出现合同纠纷难以得到等同保护；
（2）建设等过程中缺少一定的监管，较商品房容易出现质量问题；
（3）因为无法办理合法的产权手续，购买后也不能合法转让过户，对房产价值影响很大；
（4）若遇国家拆迁，很难得到相应的拆迁补偿；
（5）购买小产权房会影响正常的房地产交易秩序；
（6）别墅类型居多的小产权房，由于业主和当地村民因为社会财富等不同，容易形成新的社矛矛盾。
2.长期存在的原因
小产权房的开发和销售虽有明显的违法性,却仍有巨大的市场,这和近年来我国城镇化进程的加快、城镇人口的不断流入、居民住房刚需的扩大、一路飙升的房价、广大中低收入家庭买不起价格较高的商品房有很大的关系。
二、现行法律对小产权房的界定及法律空白
（一）小产权房的概念及法律属性分析
1.小产权房的概念与特征
关于小产权房的概念，目前学术界并没有对其进行确切的表述，也就是说，小产权房不是一个严格的法律概念。按照现在学者通说，一般支持小产权房的狭义定义，即“小产权房”指的是未经法定征地和审批等程序，建设在农村集体经济组织或城市郊区乡镇集体土地上的住宅被出售给了非本集体组织的成员，这些住宅不具有国家房屋管理部门签发的房屋产权证，因而被称为“小产权房”，又叫“乡产权房”，其只有村委员会或者乡镇政府颁发的产权证明。这实际上包含了农民在宅基上自建的房屋以及大规模商品化开发交易的小产权房两种类型。小产权房之所以引起如此重视主要是由商品化开发建设的小产权房所引起的。而本文主要研究的也是此类小产权房。
进一步分析可以看出小产权房具有以下几个特征：从住房价格来看,小产权房因为未缴纳土地出让金等费用，价格要比普通商品住房便宜,只有同等地段商品房价格的40%-60%左右；从住房形态来看，小产权房正常是普通住宅；从建设程序来看，小产权房没有得到相关管理部门的批复,施工过程也没有相应的监督检验；从买卖手续来看，小产权房不需要缴纳商品房买卖契税，也不能办理住房按揭贷款；从使用成本来看，小产权房由乡镇政府或村集体组织指定的物业管理机构进行管理，物业服务水平一般不是很高，甚至一些根本没有物业管理。
2.小产权房的法律属性
要理解小产权房的法律属性，就要先了解我国农村相关土地的性质。按照宪法的规定，农村建设用地所有权归属于村集体，例如农村的宅基地，农户个人取得和使用都必须向有关部门提出申请批准，其使用年限也没有明确的限制。宅基地只有一个建造农户住宅的用途，农民拥有住宅的所有权，可以用来出租也可以买卖（符合法律的限制性条件）。与之相反，作为为农村集体所有的宅基地本身，农民既没有出租也没有买卖的权利。所以，我国农村向来是只有内部的房产流转而不存在对土地产权进行交易的。只是房屋有价，但对于宅基地本身，无论是所有权还是使用权都不可以进行非法转让。其实小产权房的买卖也是对房屋本身的处置，不涉及房屋所占的农村建设用地所有权。
此外，1992年7月9日我国最高人民法院对某房屋买卖纠纷一案的请示报告的内容进行批复，该批复明确了宅基地上的房屋转让原则，但是并没有明确表示禁止城镇居民或者非本集体经济组织成员购买农村住宅和登记。最高人民法院也从来没有以公报案例的形式明令禁止宅基地上的房屋转让。由此可见，当时国家并未明确禁止建造和进行小产权房的买卖，甚至通过司法解释规定了解决城镇居民因购买小产权房而产生纠纷的处理原则。但是，从 1999 年5月国家政策一反以往的态度，因为国务院办公厅发布了“通知”，目的是禁止土地炒卖，严格对土地转让进行管理。其中规定了，禁止城镇居民在农村宅基地上建造房屋并居住，农民也不得向城镇居民出售其自用住宅。相关部门也不可以为上述两种情况的房屋颁发房产证明。该条例对农村住宅转让管理作出了明确规定，同时也对农村房屋向城镇居民出售和非法占用农村集体土地进行房地产开发等商业行为做出了禁止性规定。近几年由于小产权房的大量蔓延，国家多次出台了相关禁止性政策，大致概括如下：2007 年12月，原建设部发出风险提示，明确了城镇居民购买农村宅基地上的农民住宅具有的风险，因为不受法律保护，一旦出现问题权益无法得到保障。2008 年7月，政府的态度更加明朗，发布相关政策性的文件，要求规范城乡房地产交易市场，这使得小产权房的地位更加尴尬，虽然文件并没有界定小产权房的合法性问题，但是禁止城镇居民购买；一年后，政府的土地资源管理部门又下发通知，在不予对小产权房进行产权登记的前提下，普查农村宅基地，并进行相关确权登记。2010 年，该部门又下发有关“通知”，要求各地严厉打击小产权房的建设，禁止一切形式的小产权房上市交易。接着又在2011年11 月，国土资源部下发《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》，禁止对小产权房登记发证。直到2013年11月22日，国土资源部、住房城乡建设部下发紧急通知，要求全面、正确地领会十八届三中全会关于建立城乡统一的建设用地市场等政策，严格实行土地利用的总体规划和城乡的建设规划，严格执行土地用途管制制度，严守耕地红线，坚决遏制在建、在售“小产权房”行为。可见，在 1999 年之前，国家相关政策是没有禁止小产权房的建设与交易的，当时的小产权房可以说是一个合法的存在，但这之后，从发布的相关政策可以看出，小产权房不再合法，但又没有明确规定它的存在是违法的,更多的是介于这两者之间的灰色地带。可见这些方面还存在着法律空白。应该如何妥善处理全国大规模的小产权房,还需要等待相关法律法规或是政策的出台。
（二）法律上的不完善之处
1.处理原则不明晰
介于它的法律属性，小产权房的处理原则也不明晰。从我国现行的法律法规来看，法律仅对农村集体土地一级市场的流转做出了相关规定，而对于二级市场的流转却没有做出任何明确规定。现行的法律政策仅仅是从规定的层面上笼统的禁止了小产权房的转让和交易，而缺乏进一步更细化的规范，同时究竟对于那些已经交易了的小产权房如何处理缺乏相应的政策指引。由于这方面法律制度的缺失，在一定程度上使得小产权房的交易市场缺乏相应的规制,使得近些年有关小产权房购买的纠纷案件大量涌入法院就是证明。
2.购买者的权益得不到保障
一方面小产权房的买受人拿不到产权证，由于小产权房的产权证是由乡政府或者村政府颁发的，而不是由国家房产管理部门颁发的，是无法作为房屋所有权的凭证受到法律合法保护的，一旦日后卖出方反悔,要求收回房屋，买受人只能采取返还购房款和赔偿损失的救济形式，而对房屋的产权无法得到保障。同时也就无法将房屋做二次转让、赠与、继承与抵押。另一方面由于小产权房的建设和销售都不是在规制范围内进行的，因此从房屋的建设开始，就缺乏相应的监督，在日后使用和维护过程中，一旦出现由于房屋质量问题而引起的纠纷,买方的合法权益得不到有效保障。并且，一旦出现国家征收房屋的情形，由于没有在房屋管理部门进行合法登记，买受人得不到合理补偿。
3.物权界定和合同效力问题
由于小产权房特殊的法律属性，使得小产权房的流通转让存在很多的限制，虽然小产权房仅具备了普通商品房的使用性质，但其不具备普通商品房的法律性质。所以，法律法规对商品房的相关规定和制度并不适用于小产权房，购房人的权益很难得到维护，其物权也难以界定。
同时，对于小产权房的合同效力问题，目前来看一般属于无效合同。虽然根据法律的规定购房人只能要求开发商退还购房款并且按银行同期贷款利率支付利息等，但是根据目前已有的案例来看如果购房人明知所购房屋是小产权房仍然选择购买的（实际情况大多如此），由于小产权房不受法律认可，一般情况下法院就不会支持其要求赔偿损失的请求。 而且小产权房由于其性质也不用在房管部门备案，不在政府机构规制范围内，因此在使用房屋的过程中，如果遇到房屋质量问题、公共设施维护问题，其救济途径就非常有限。由此可见，购买小产权房的合同一般属于无效合同。
三、解决小产权房问题的法律途径
1.依法促进存量小产权房的合法化
中国的法制改革一向是“摸着石头过河”，行动走在法律之前，如果行得通，法律再跟上，那就是法制改革。小产权房问题也是如此。限制集体建设用地使用权流转的法律体系是以城乡二元土地制度为基础制定的，已不符合现实发展需求。从实际出发的角度考虑，对其的改革也是必需的。另外，小产权房的合法化一方面可以保护农民的土地财产权，增加农民的收入，另一方面也有利于推进我国的城乡一体化进程。同时还可以避免因强拆小产权房而带来的资源浪费和社会纠纷。当然，在肯定小产权房合法化价值的同时应当注意允许农村土地尤其是非农用地的流转，容易引发侵占农用地进行商品房开发的现象。但笔者认为，只要我们严格控制农用地转为建设用地审批程序，严格遵守非农用地的原始取得程序，严格管理非农用地的流通市场，通过制定法律法规和政策来规范非农用地市场的配套措施，是能够限制滥用耕地的行为的。
2.明确立法区别对待小产权房
对于各类小产权房不能实行一刀切的政策，既不能简单的一拆了事也不能不加区分全部的合法话，要尽量维护好各方利益，在小产权房问题能合理解决的同时不影响社会的稳定。解决小产权房问题的最大阻碍是区别其在不同时间节点上的不同情形，对小产权房的处理应需坚持三个原则：第一，在时间上以某一时间为节点，对此后新建和交易小产权房一律严肃查处。第二，对此前历史形成的小产权房，由地方政府区分不同情况进行妥善处理。对于那些占用耕地建设的小产权房或者建立在集体建设用地上的但严重违反城乡土地建设规划的小产权房要坚决拆除，对于建立在农村集体建设用地上且符合城乡建设规划的或者在宅基地上建设由农村住房转化的小产权房，应使其合法化；第三，对于在小产权房开发过程中发生的涉及权钱交易应严肃查处。
总之，小产权房事关多方利益，在设计小产权房的解决方案时，应该综合考虑各方的合理诉求，多措并举，遵循公平、公正的原则，找到兼顾各方利益的解决方案。打破政府对土地流转的行政垄断，为构建和谐社会提供正能量。
3.完善我国小产权房产权登记制度
小产权房并不天生是违法建筑，它的存在理应成为法律调整的对象。小产权房与普通产权房相比的唯一区别就土地性质不同，国家往往因保护耕地等诸多原因而限制小产权房的市场准入。多年来的禁止性政策表明耕地保护的任务并未由此得以完成，但是小产权房的问题却被彻底忽视，那就是作为集体所有的土地它在法律上仍然是一个物，在自己所有的土地上进行建筑及流转的财产性权利被抹杀为零。因此，小产权房理应成为一种合法的财产性权利由其权利主体在一定的法规限制下予以行使。
因此政府有必要权衡各方利益，采取合理方法妥善解决小产权房的产权问题。针对已购小产权房的产权处理方式，可以分为两种：第一，以经济适用房类房产权证明予以登记。经彻底确实的普查与核实，对于符合经济适用房入住条件的购房者，房产登记机关可以直接对该房屋按照保障性住房类房屋标准进行产权登记。此后该种房屋的转让等条件可适用经济适用房等保障性住房的相关规定。第二，收回小产权房所有权归国家所有，核发使用权登记给原房屋产权人。在不违反相关乡村或城市规划又不符合第一种情况的前提下，依靠相关法律法规的建立，允许购房人用“小产权”换为使用权登记，房屋所有权收归国家所有。登记后，原房屋所有人可以在法律规定的范围内处分使用权。立法明确收回小产权房的补偿标准。其三，允许购房人用“小产权”在法律允许的框架内换登记为普通的房屋产权证。只是这类产权证附有备注，注明其小产权房性质。另外，换登记必须在补缴土地出让金及相关税费的基础上进行。同时，该种房屋所有权人也取得了相同于普通城市商品房的所有权人的权利，其居住、出租、买卖等权利将不受限制，直接受法律保护。
