一、理解“谋取不正当利益”法律规定的关键

　　《刑法》第389条第1款规定，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”关于“谋取不正当利益”的认定，一直困扰着刑法理论与司法实践。从比较法的层面看，域外刑法中的行贿罪大都没有类似“谋取不正当利益”的规定。从我国的司法实践看，一系列司法解释和判例都在不断校正和改变“谋取不正当利益”的边界和含义，迄今为止，对此问题作出的最全面、最权威的规定是2012年最高人民检察院、最高人民法院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“行贿罪司法解释”)。该解释第12条第1款规定:“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”;第2款规定:“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”

　　准确认定行贿犯罪中的“谋取不正当利益”不能简单的照搬法律，并不是一切为了谋取上述规定中的“不正当利益”而给予国家工作人员财物的行为（达到相应的入罪数额标准）都应当构成行贿罪。而要从贿赂犯罪核心要件“职务行为与贿赂之间的对价关系”上来理解和把握“谋取不正当利益”与“给予国家工作人员财物”的关系，即行为人通过给予国家工作人员财物而谋取的不正当利益必须与该国家工作人员自身的职权或者职务行为有关。

　　二、认定“谋取不正当利益”的三个情形

　　根据“行贿罪司法解释”第12条的规定，可以看出司法解释将“谋取不正当利益”分成三个情形：第一，行为人让国家工作人员利用职权为自己谋取的利益本身违反了法律、法规、规章、政策的规定，即行为人谋取的利益是否在实体上违法；第二，行为人要求国家工作人员利用职权，违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件，即行为人谋取利益是否在程序上违法；第三，行为人要求国家工作人员利用职权违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，为自己谋取竞争优势。

　　对第一种和第二种情形的不正当利益，通常比较容易把握，只要能够找到相应的规定，就可以认定不正当利益。需要注意的是在第二种情形下，行为人谋取的利益本身是否在实体上违法在所不论，即使行为人谋取的利益实体上合法，但实现该利益的程序不合法（或不规范），而行为人故意追求该结果的，也应认定行为人是为了“谋取不正当利益”。

　　而对第三种情形，在理论界存在很大争议，在司法实践中也最难把握。认定标准太松，则导致行贿罪构成要件之一的“谋取不正当利益”变为一纸空谈；认定标准太严，则不利于打击行贿犯罪，与当下反腐败形势不符。

　　三、适用“谋取竞争优势”的重点

　　认定“谋取不正当利益”的第三种情形，核心在于把握两点，首先是在“经济、组织人事管理”等活动中，行为人在经济、组织人事管理之外的活动中（如行政执法活动）给予国家工作人员财物谋取竞争优势的，认定为行贿罪应当慎重，虽然司法解释规定“等活动”，但对此应当如何理解并无相应规定。其次是“为自己谋取竞争优势”，即必须存在竞争关系，行为人通过行贿获取的一种不确定利益——竞争优势。

　　谋取竞争优势通常分为两种，一种是谋求初始优势，另一种是维持既有优势，对于谋求初始优势理论界和实务界均一致认为是“谋取不正当利益”。对于维持既有优势，在《刑事审判参考》2009年第1集中有相关论述：“招投标法与政府采购法属于反不正当竞争法律规范体系，其法益在于保护公开竞标的合理竞争秩序。故投标单位采用给付贿赂手段具有违背公认的商业道德与公平原则、扰乱竞争秩序、损害竞争参与者合法权益的法益侵害性，推定符合‘谋取不正当利益’要件。但是，投标单位证明其符合投标条件，尽管其向招标单位负责人、评标小组成员等送去了财物，但如果职务人员并没有泄露投标秘密，或者没有暗中提供帮助，或者没有实施倾向性的投票行为，行贿单位在竞标中符合最优中标条件，投标单位就不能属于《意见》(指2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》)第九条第二款中所指的‘给予相关人员财物以谋取竞争优势’，因为竞争优势是客观存在的。如果行贿行为与中标结果没有因果关系，行贿目的并非在于投标单位意图妨碍竞争，而是因社会不良风气的客观存在而求得心理安稳，则中标结果不能认定为不正当商业利益。”对此，有学者提出了批评意见:“虽然贿赂客观上没有取得实际的效果，但只要行为人在行贿过程中表达出顺利获得不确定竞争利益的愿望，就反映行为人主观上有谋取竞争优势的故意……竞争优势本身是动态的，所谓行为人在竞争过程中本有竞争优势，实际上也可能是不可靠与不确定的。”笔者认为该批评意见是有道理的，所谓“求得心理安稳”本身就已经表明行为人认识到竞争优势的不确定性——即使存在明显优势，仍然不等于确定的胜出结果——因而要进一步谋求稳住优势。从这个角度看，只要存在竞争状态，维持既有优势与谋求初始优势就都属于“谋取竞争优势”，二者本质上是一样的。

　　四、“谋取不正当利益”的难点问题——“加速费”

　　所谓“加速费”通常是指行为人为了方便和加快日常的公务行为流程而给予国家工作人员以财物。如为尽快取得许可证、营业执照或其他批文，或者尽快结算款项等而给予费用。此时国家工作人员手里的权力空间，仅仅是可以作出时间上加快与否的替代性选择，例如抓紧时间尽快办理还是正常操作。那么，这类“加速费”的情形能否适用“2012年行贿罪司法解释”第12条第2款认定为行贿罪？在司法实践中，各地司法机关把握标准不一，作出的判决结果也截然不同。笔者认为“加速费”不属于“谋取不正当利益”。国家工作人员在履行职责时，是按照正常速度进行，还是加快办事流程，对于该职务要求而言，并不会产生两个有不同价值内涵和法律意义的结果，也不会对结果发生事实上的影响力。当然，一项行政事务能否加速办理，可能对于行政相对人而言有至关重要的意义，但对于国家工作人员的职务行为本身而言，只要没有违反具体规定或规范，也就不能构成行为人所谋取的不正当利益。当然，如果行为人给付“加速费”给国家工作人员是为了违反规定规范或者某种约定而提前获取行为人原本可以正常获取的利益，那该问题就归结到“谋取不正当利益”的前两种情形中予以认定。