【案情】2016年5月间，被告人陈某某、包某某、张某某、赵某某经事先商议，以开设赌局赌博的名义，诱骗被害人至本市红叶小区9幢106室、跃进路3号等地参加其组织的赌博活动，通过使用“手掌牌”、“套牌”等手段控制牌局输赢从而取得被害人财物。被告人陈某某、包某某、张某某、赵某某分别负责物色被害人、寻找场地、联系牌手后与被告人杨某某、许某某、李某某共同作案2起，共计获得人民币104万元。

　　【评析】本案对被告人陈某某等人在看似邀请被害人参与赌博过程中，通过牌手的作弊手段获取被害人钱财的行为如何定性，存在不同观点。

　　讨论中形成两种观点。第一种观点认为，七名被告人成立赌博罪。第二种观点认为，七名被告人成立诈骗罪。笔者同意第二种观点，理由如下：

　　第一，两罪的犯罪目的不同。诈骗罪是以非法占有为目的，以欺骗的手段非法取得公私财物的行为，其主要特征在于“骗”，而这种“骗”的行为致使被害人产生错误认识而交付财物。而赌博罪是以营利为目的，营利为目的并不是说行为人一定要赢得钱财，只是为了获取钱财，实际上未能赢得钱财甚至输了钱，也不影响行为人具备赌博罪的主观要件。第二，犯罪的客观方面也不同，赌博罪表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为；诈骗是用虚构事实或者隐瞒真相的方法，且欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度，使其处分自己财物的行为。赌博罪中也有欺骗制造虚假事实，其目的仍在于通过赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的。1995年最高人民法院《关于设置圈套诱骗他人参赌又索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为如何定罪问题的批复》行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博定罪处罚。此批复对于设置圈套的目的是为了引诱他人参赌，其中的设置圈套也有欺骗行为，而欺骗的最终目的是引诱他人参加赌博，其本质特征在于其结果具有偶然性，其对当事人而言是不确定的。

　　本案中，被告人陈某某等人在组织他人参加赌博前就相互约定要找到会作弊手段的牌手，牌手通过自己的技术配合牌盒等赌具可以直接控制牌局的输赢，被告人陈某某等人的目就是通过虚假的赌博方式骗取被害人的钱财，而且隐藏和被害人的对赌关系，即被害人输的钱是全部归被告人所有的事实。虽然本案中被告人辩解不是全程使用作弊手段使被害人输，如果被害人赢的情况下牌手会做手脚，其实该辩解反而可以看出被害人的输赢情况全部在牌手的控制之下，被害人是无法通过自然几率赢回自己的钱，故承办人认为被告人使用的手段使得胜败的结果已经确定，本案系形似赌博而实为诈骗的行为，应当认定诈骗罪。（卜艳）